Preterición: el hijo que no aparece en el testamento
En resumen
Hay preterición cuando el testamento omite a un heredero forzoso: no le deja nada ni lo deshereda. El omitido no pierde su legítima. Si la omisión fue deliberada, puede reclamar su parte reduciendo lo que reciben los demás. Si fue involuntaria —por ejemplo, un hijo nacido o conocido después de testar—, las consecuencias son mayores y pueden llegar a anular las disposiciones patrimoniales del testamento.
Esta página forma parte de la guía de conflictos entre herederos de Heredy.
Intencional y no intencional
| Preterición intencional | Preterición no intencional | |
|---|---|---|
| Cuándo | El testador conocía al heredero forzoso y lo omitió a sabiendas | El testador ignoraba su existencia o este sobrevino después del testamento |
| Ejemplo | Un padre que no menciona a un hijo de una relación anterior | Un hijo nacido tras el testamento, o cuya filiación se determina después |
| Efecto | No perjudica la legítima: se reduce la institución de heredero, y después legados y demás disposiciones, hasta cubrirla | Si se omite a todos los hijos, se anulan las disposiciones patrimoniales; si solo a alguno, se anula la institución de herederos, pero valen legados y mejoras que no sean inoficiosos |
| Qué recibe el omitido | Su legítima estricta | Su cuota como heredero legal, al abrirse en todo o en parte la sucesión intestada |
Si el testador instituyó heredero al cónyuge, la anulación solo afecta a esa institución en cuanto perjudique las legítimas. Y si los preteridos mueren antes que el testador, el testamento surte todos sus efectos.
Quién puede ser preterido
- Hijos y descendientes, incluidos los nietos que representan a un hijo fallecido.
- Padres y ascendientes, cuando no hay descendientes.
- El cónyuge viudo: su omisión no anula nada, pero conserva su usufructo legal.
No hay preterición si el heredero forzoso recibió en vida una donación a cuenta de su legítima o si el testamento le deja algo, aunque sea insuficiente: en ese caso lo que procede es pedir el complemento.
Ejemplo
Una mujer otorga testamento nombrando herederos a sus dos hijos. Años después tiene un tercer hijo y fallece sin cambiar el testamento, con un patrimonio de 300.000€.
- El tercer hijo ha sido preterido de forma no intencional.
- Se anula la institución de herederos y la herencia se reparte entre los tres por partes iguales: 100.000€ cada uno.
- Si el testamento contenía un legado a una sobrina, se mantiene en lo que quepa en el tercio libre.
Si la omisión hubiera sido deliberada, el tercer hijo solo podría exigir su legítima estricta: una novena parte, 33.333€.
Cómo reclamar
- Obtén copia del testamento: tienes derecho como heredero forzoso. Ver cómo conseguir copia de un testamento.
- Acredita tu filiación con certificado de nacimiento o, si no está determinada, mediante la acción de reclamación de paternidad.
- Negocia con los herederos: pueden reconocer tu parte en la escritura de partición.
- Si no hay acuerdo, demanda judicial. Como referencia prudente, actúa dentro de los cuatro años desde el fallecimiento o desde que conociste el testamento.
Las pautas generales están en reclamar la legítima.
Cómo evitarla al testar
- Menciona a todos los hijos, también a los de relaciones anteriores.
- Incluye una cláusula que prevea los hijos que puedan nacer después.
- Revisa el testamento tras un nacimiento, una adopción o un reconocimiento de filiación.
- Si quieres dejar a un hijo solo lo mínimo, dilo expresamente: «le lego lo que por legítima estricta le corresponda».
Derechos civiles propios
Las reglas descritas son las del Código Civil común. En Cataluña, la preterición errónea permite pedir la nulidad del testamento con sus propias excepciones; en Navarra, basta la mención formal de los hijos; en Aragón y el País Vasco, la legítima colectiva cambia el planteamiento. Ver derecho foral y herencias.
El mismo caso, si la omisión hubiera sido deliberada
Supongamos que la madre conocía al tercer hijo y lo dejó fuera a sabiendas, sin desheredarlo. El testamento se mantiene y solo se recorta lo necesario para pagarle su legítima estricta:
| Heredero | Omisión involuntaria | Omisión deliberada |
|---|---|---|
| Hijo omitido | 100.000€ | 33.333€ |
| Cada uno de los dos hijos nombrados | 100.000€ | 133.333€ |
La diferencia, casi 67.000€ para el omitido, depende de probar si la testadora sabía o no de su existencia. Si el testamento contenía además un legado a otra persona, se mantiene mientras quepa en la parte de libre disposición.
Qué se mantiene del testamento y qué cae
Cuando la omisión es involuntaria y afecta solo a alguno de los hijos, no se anula todo el testamento, sino la institución de herederos. Los legados y las mejoras siguen valiendo mientras quepan en la parte de la que el testador podía disponer.
| Disposición del testamento | Tras la preterición involuntaria de un hijo |
|---|---|
| «Nombro heredera a mi hija» | Se anula: la herencia se reparte entre los hijos como si no hubiera testamento |
| «Lego 30.000€ a mi ahijado» | Se mantiene, si cabe en el tercio de libre disposición |
| «Nombro heredero a mi cónyuge» | Solo se anula en la medida en que perjudique las legítimas |
| Nombramiento de albacea o de tutor | Se mantiene |
Si los omitidos por error son todos los hijos, la consecuencia es más amplia: quedan sin efecto todas las disposiciones de contenido patrimonial.
Nietos: cuándo hay preterición y cuándo no
- Si el testamento nombra a un hijo y este fallece antes que el testador, sus hijos ocupan su lugar y no se consideran preteridos, aunque el testamento no los mencione.
- Si el hijo ya había fallecido cuando se otorgó el testamento y este no menciona a los nietos que dejó, sí hay preterición de esos nietos.
- Los nietos cuyo padre vive y hereda no son herederos forzosos del abuelo: no pueden alegar preterición.
Los herederos pueden evitar el pleito reconociendo al omitido su parte en la escritura de partición; el acuerdo entre todos tiene el mismo efecto práctico que una sentencia.
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Preguntas frecuentes
¿Qué es la preterición?
La omisión en el testamento de un heredero forzoso, al que ni se le deja nada ni se le deshereda.
¿Qué puede reclamar un hijo que no aparece en el testamento?
Como mínimo su legítima. Si la omisión fue involuntaria, puede lograr la anulación de la institución de herederos y heredar como los demás.
¿Es lo mismo preterición que desheredación?
No. La desheredación es una exclusión expresa por una causa legal; la preterición es un silencio.
¿Se anula todo el testamento?
Solo las disposiciones patrimoniales y solo si se omitió sin intención a todos los hijos. En los demás casos, la anulación es parcial.
¿Qué pasa con un hijo nacido después del testamento?
Es el caso típico de preterición no intencional: conviene otorgar un nuevo testamento para evitarla.
Fuentes oficiales
- Código Civil (BOE, texto consolidado)
- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE)
- Ley 10/2008, libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones (BOE)